Por MSc. Mario Peña Chacón Consultor Legal Ambiental
El pasado ocho de mayo en La Sabana, en uno de sus primeros actos de gobierno, el Poder Ejecutivo firmó un decreto que declaró una nueva moratoria de plazo indefinido para la actividad minera aurífera en el territorio nacional. Salta ahora la interrogante de si la prohibición total a una actividad comercial lícita es compatible con los compromisos adquiridos por nuestro país al ratificar tratados de libre comercio, cuando en dichos instrumentos jurídicos internacionales no fue contemplada ni acordada expresa y oportunamente dicha prohibición con la contraparte? Se nos está permitido como país fortalecer nuestra propia legislación ambiental, o bien suspender indefinidamente una actividad comercial aún cuando esto afecte de manera negativa los intereses económicos de una empresa extranjera preestablecida?
La respuesta a las anteriores interrogantes es compleja y dependerá de la forma en que Costa Rica implemente la nueva normativa ambiental, así como de la manera en que ésta llegare a afectar al inversionista, ya que en ciertas circunstancias especiales, se podría estar al frente de una “medida equivalente a la expropiación” susceptible de indemnización.
De esta forma, si la nueva normativa ambiental implementada violentare los principios de “trato nacional” o “nación más favorecida”, con carácter o intención discriminatoria hacia la inversión extranjera, protegiendo o favoreciendo a la industria nacional, se estaría frente a una expropiación indirecta, y por tanto, Costa Rica correría el riesgo de ser demandado y condenado por un tribunal arbitral según los mecanismos de solución de disputas Inversionista-Estado previstos en cada uno de los tratados de libre comercio suscritos.
Una nueva pregunta surge, ¿Las regulaciones ambientales que no tienen carácter discriminatorio son susceptibles de indemnización? La respuesta debe necesariamente ser negativa. Para llegar a esta conclusión ha de tomarse en cuenta el hecho que toda legislación ambiental posee un impacto significativo sobre las operaciones de negocios, y por tanto podría tener como efecto directo o indirecto la restricción de ciertas actividades, productos o materias primas. Asimismo, es importante tomar en consideración que dichas medidas restrictivas serían válidas a la luz, tanto de los artículos 50 y 46 de nuestra Constitución Política, así como de los tratados internacionales en materia de medio ambiente, los cuales según nuestra jurisprudencia constitucional, son instrumentos jurídicos plenamente aplicables y de exigibilidad judicial directa.
Lastimosamente, la experiencia que ofrece el NAFTA sobre el tema es negativa, en el caso Ethyl Co. versus Canadá, el gobierno canadiense optó por poner fin a la disputa mediante el pago de 13 millones de dólares, y la derogatoria de la legislación ambiental que prohibía la importación de la sustancia MMT, por motivos de toxicidad y aumento en la contaminación atmosférica. Otro casos relevantes son SD Meyer versus Canadá, Metanex versus Estados Unidos, Pope and Talbot contra Canadá y Ketchum y Tysa Investments contra Canadá, en todos ellos fueron cuestionadas regulaciones relativas al manejo de recursos naturales y sus efectos sobre las inversiones y ganancias de los inversionistas.
Es así como, la posibilidad de verse ante una disputa arbitral y una posible indemnización millonaria, tiene como efecto no deseado, que los distintos Estados limiten el reforzamiento e implementación de nueva legislación ambiental.
Se debe partir de la idea que los inversionistas deben estar protegidos contra medidas discriminatorias, desproporcionadas e irracionales que afecten sus inversiones, pero a la vez, deben asumir el riesgo empresarial y de esta forma, soportar y amoldarse a todas aquellas regulaciones ambientales posteriores a su instalación, aún cuando estas disposiciones afecten económicamente su inversión. Nuestro país sería responsable de indemnización únicamente cuando las medidas ambientales fueren abiertamente discriminatorias, así como en aquellos casos de responsabilidad por hecho lícito previsto en la Ley General de Administración Pública, y en los supuestos contemplados por la jurisprudencia constitucional sobre expropiaciones de hecho.
Esta sería la única interpretación posible que le permitiría a Costa Rica la emisión de nuevas normas y regulaciones ambientales (incluyendo la moratoria minera) sin necesidad de compensar a los inversionistas, de otro forma se estaría limitando nuestro poder soberano de promulgar nueva legislación que busque altos estándares ambientales.
