Nicolás Boeglin: Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, UCR

La reciente decisión del Tribunal Contencioso Administrativo (cuyo contundente “por tanto” fue dado a conocer el 24 de noviembre, y cuya lectura completa se dio a conocer el 14 de diciembre del 2010) en relación al proyecto minero ubicado en la localidad de Las Crucitas, ha provocado reacciones generalizadas de júbilo y alegría en distintas partes del país en el seno de la población costarricense. No obstante, algunas voces se han elevado casi de forma inmediata, en particular en las redes sociales, para advertir de la situación de “inseguridad jurídica” que, supuestamente, generaría la decisión del Tribunal. En artículos publicados con posteriordad, esta supuesta “inseguridad” pareciera derivarse de una clara confusión entre dos conceptos (algo básicos) en derecho administrativo: la constitucionalidad del acto impugnado por una parte, la legalidad de este mismo por otra. Y de una clara e intencionada omisión de varios párrafos de la Sala Constitucional en sus dos fallos relativos a este expediente que explícitamente refieren a los recurrentes a problemas de legalidad. Por su parte, la empresa ha advertido que estudia, entre varias opciones, la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional.

El recurso al arbitraje internacional ha sido usado en distintas oportunidades (Nota 1), y varios artículos sobre la amenaza de recurrir a este fueron publicados años atrás, en relación a este polémico expediente. Incluso las mismas autoridades para justificar ciertas conductas hicieron ver en los últimos años que “debían” otorgar ciertos permisos so pena de que esta amenaza se concretara: el Vice Ministro Jorge Rodríguez – nombrado Ministro del Ambiente sin haber nunca sido consultado, en marzo del 2009 (Nota 2) – hace un año aducía que heredó de una mesa servida “que tiene a Costa Rica en la puerta de una demanda” (Nota 3), y en un artículo anterior – siendo aún Vice Ministro – menciona hacia el suscrito que “no se pueden emitir criterios sin conocimiento de causa, que comprometan la soberanía del país “ (Nota 4). En la “sacudida” de despedida ante los serios cuestionamientos de la gestión ambiental 2006-2010 por parte de varias entidades, el mismo funcionario fue enfático en decir que, en relación a la empresa minera, “se necesitaba una definición a su situación jurídica para evitar el arbitraje internacional, difícil y oneroso para el país” (Nota 5). La última referencia las encontramos en las numerosas declaraciones oficiales de julio del 2010 para justificar ante caminantes, ayunantes y ante la opinión pública, la no derogatoria del Decreto de Conveniencia Nacional del 13 de octubre del 2008. En esta reciente oportunidad, incluso, se adelantó un monto de 1.700 millones de dólares, según una “estimación a mano alzada” del Vicepresidente Alfio Piva (La Nación, el 27 de julio del 2010). Si bien el monto es de importancia, sorprende el hecho que a la fecha no se sepa sobre qué tipo de estudio se sustenta, ni con base en que tipo de metodología, ni cuáles fueron los “15 expertos y especialistas” consultados por las máximas autoridades en materia arbitraje y montos indemnizatorios, preguntas hechas públicamente y sin respuesta a la fecha (Nota 6).

Una referencia hecha al iniciar los procesos ante al TCA, y ante la Sala IV: es menester recordar además que a unos días de iniciar el proceso ante el TCA (que formalmente inició el 4 de octubre del 2010), el representante de Industrias Infinito Gold en Costa Rica, John Thomas, indicó en declaraciones ante la prensa que “Estamos ante un momento crucial, confiados en que el sistema legal costarricense nos dará la razón sin necesidad de tener que buscar instancias internacionales para resolver el conflicto”(…), (Nota 7) De igual manera, a inicios del proceso ante la Sala IV (que inició el 21 de octubre del 2008 con la presentación del recurso presentado por Edgardo Araya, y finalizó el 16 de abril del 2010) el Gerente Arnoldo Rudín en una entrevista a este mismo medio indicaba que “la compañía podría acudir a un arbitraje” (Nota 8).

Algunas precisiones: el mecanismo del arbitraje internacional ante el CIADI, tribunal arbitral creado en el marco del Banco Mundial, se ideó en los años 50-60 para solventar situaciones en las que un inversionista extranjero invierte de buena fe en un Estado y ve sorpresivamente su proyecto frenado o suspendido a raíz de una decisión de este mismo Estado, que le significa un “cambio de las reglas de juego”. El caso más frecuente es el de una decisión tomada por un Gobierno en caso de expropiación o de nacionalización de bienes o activos, o de revocación o anulación de una concesión o de permisos de explotación, o bien de la adopción de una legislación discriminatoria, o de algún mecanismo asimilable a una denegación de justicia al inversionista, y así lo ilustra la abundante jurisprudencia del CIADI (Nota 9).

En lo que atañe a Costa Rica, por ejemplo, el Decreto de 5 de mayo de 1978 que creaba en Guanacaste el Parque Nacional de Santa Rosa dio lugar a un arbitraje CIADI: en esta oportunidad, la demanda presentada en 1995 por los propietarios norteamericanos expropiados exigía el pago de US$ 41.200.000 al Estado costarricense; en el 2000, el CIADI en su decisión ordena el pago de un monto de US$ 16.000.00 por la expropiación operada en 1978 (Sentencia CIADI del 17 de febrero del 2000). La figura del arbitraje aplica difícilmente en caso de permisos, concesiones, o viabilidades ambientales otorgados en condiciones irregulares y así declarados por tribunales nacionales; y menos aún cuando un tribunal administrativo logra inferir que esta “orquestación de voluntades” (según la expresión usada por el Tribunal Contencioso Administrativo) amerita una profusa investigación por parte del Ministerio Público. Otro caso en Costa Rica es el de la petrolera Harkken: si bien la empresa amenazó inicialmente a Costa Rica con una demanda por 57.000 millones de dólares, ante un tribunal arbitral nacional en el 2009, la suma en discusión era de tan solo 13 millones de dólares y el Estado tan siquiera se apersonó. Valdría la pena interrogarse sobre las razones por las que la petrolera Harkken (cuya concesión fue anulada por la Sala IV en el voto 2000-8019 de septiembre del 2000, y “aclarado” en el voto 2000-10075 de noviembre del 2000), empresa que motivó presiones sobre el Presidente Abel Pacheco desde la misma embajada de EEUU (Nota 10) presentó una demanda ante el CIADI el 15 de septiembre del 2003 para retirarla casi de inmediato, 15 días después (Nota 11).

La buena fe de un inversionista: un inversionista que acude ante el CIADI debe demostrar que su conducta siempre fue apegada al principio de buena fe, elemento básico para efectivamente exigir una justa indemnización. Este principio cardinal conlleva, entre otros, cumplir a cabalidad con la legislación nacional y con permisos (concesiones, viabilidades ambientales) vigentes. Arriesgarse a invertir a sabiendas que una concesión o permiso, o una declaratoria de conveniencia nacional, están en discusión ante los tribunales es un riesgo que sólo puede asumir el inversionista. Si nos limitamos en el análisis únicamente a la concesión minera de Crucitas, la situación es la siguiente: la primera concesión otorgada en diciembre del 2001 (publicada en La Gaceta Oficial el 30 de enero del 2002) fue anulada por la Sala IV en el 2004 (voto 2004-13414 del 26 de noviembre del 2004). Posteriormente, la concesión minera otorgada el 21 de abril del 2008 (R-217-2008 MINAE, publicada en la Gaceta Oficial el 20 de mayo del 2008) fue recurrida ante la Sala IV la cual remitió (Voto 2010-14009 del 3 de septiembre del 2010) el recurrente a problemas de legalidad. Finalmente dicha concesión se anula en el fallo reciente del TCA. La buena fe de un inversionista extranjero sugiere más bien que, al saber que una concesión minera está siendo cuestionada antes los tribunales, hay que esperar la decisión de un tribunal antes de iniciar operaciones, y no adelantarse a invertir sin saber a ciencia cierta si los permisos (en este caso la concesión minera) serán declarados vigentes o no. La lectura de las 170 páginas del reciente fallo del Tribunal Contencioso Administrativo revela de manera muy detallada y documentada que palabras usadas como “fraude”, “grosero”, “malicioso”, “orquestación” cuentan con un sólido y variado sustento probatorio, tanto en relación a la conducta de las autoridades nacionales como de la empresa. En cambio, no aparece ningún registro de la “buena fe” del inversionista en el texto de esta sentencia que pudiese serle de alguna utilidad en un eventual recurso ante el CIADI.
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(1): Véase nuestro artículo del 3 de agosto del 2010, Minería, arbitraje y amenazas, disponible en: http://costaricahoy.info/opinion/foro/mineria-arbitraje-y-amenazas/61455/
(2): Nota de prensa: Lo nombran ministro sin pedirle opinión, Prensa Libre, 13 de marzo del 2009. Disponible en: http://www.prensalibre.co.cr/2009/marzo/13/nacionales08.php
(3): Jorge Rodriguez, Ministro de Ambiente: Un problema se resuelve, no se pospone, Diario La Extra, 26 de enero del 2010, Disponible en: http://www.diarioextra.com/2010/enero/26/opinion10.php
(4), Jorge Rodriguez, Vice Ministro de Ambiente, El proyecto minero en Crucitas es viable, La Nación, 27 de febrero del 2009. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2009/febrero/27/opinion1888388.html
(5): Véase Nota de prensa, Minaet se sacude de críticas de grupos ambientalistas, El Financiero, 14 de abril del 2010, en el documento “Respuesta completas del Ministro” disponible en la sección Multimedia, Información relacionada en el link: http://www.elfinancierocr.com/ef_archivo/2010/abril/18/economia2334856.html#
(6): Allan Astorga, Crucitas y números del Gobierno, Pagina Abierta, 24 de agosto del 2010, Diario Extra). Disponible en: http://www.diarioextra.com/2010/agosto/24/opinion07.php
(7): Nota de prensa relativa al juicio ante el TCA, Diario Extra, 7 de octubre del 2010, http://www.diarioextra.com/2010/octubre/07/nacionales04.php. Estas aseveraciones fueron interpretadas como una verdadera amenaza a los jueces: Ver artículo reproducido en: http://es.justinvestment.org/2010/10/minera-canadiense-amenaza-a-jueces-de-recurrir-a-un-arbitraje-internacional/
(8): Alvaro Rudin, Gerente General, y Andrés Soto, vocero, Entrevista, Diario Extra, 24 de noviembre del 2008. Disponible en:
http://www.diarioextra.com/2008/noviembre/24/nacionales07.php
(9): De los 118 casos pendientes ante el CIADI (al 15 de enero del 2011), 67 conciernen a países de hemisferio americano (29 a Argentina, 12 a Venezuela, 5 a Perú y a Ecuador, 3 a Guatemala, 2 a Bolivia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Paraguay, y con 1 caso: Canadá, Granada, Honduras, México y Uruguay). Ver para más detalles: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListPending
(10): Nota de prensa: Abel Pacheco: ex embajador de EEUU presiono por petróleo. La Nación, 15 de enero del 2011. Disponible en: http://www.nacion.com/2011-01-15/ElPais/NotasSecundarias/ElPais2652035.aspx
(11): Véase nota de Inforpress/Centroamérica, 10 de octubre del 2003:http://www.inforpressca.com/inforpress/infor2003/1532-13.htm